상간자위자료소송 피고 되었다면 대처는

 

 

불륜의 역사는 결혼제도의 역사와 함께할 만큼 오래되었습니다. 로마법은 물론 십계명에서도 외도를 금지하는 규정이 존재해 왔습니다. 그러나 결혼과 성에 대한 관념과 법감정이 변화하면서 소위 ‘바람’에 대해 법적 규제방식도 변천을 거듭하였습니다.

 

대표적인 예가 우리 사회에도 있었죠. 바로 헌법재판소가 2015. 2. 26. 선언한 간통죄 폐지입니다. 당시 재판관들의 논거는 국가가 형벌권으로 “성적 자기결정권”과 “사생활의 자유” 영역에 개입하는 것은 과잉규제이고 오늘날 국민의식에도 반한다는 것이었습니다. 이로써 간통죄는 62년 만에 형법에서 완전 삭제되었습니다.

 

 

 

 

형사상 간통죄 폐지로 고소가 불가능하게 되자 민사소송에서는 새로운 흐름이 나타나기 시작했습니다. 바로 불륜 상대를 피고로 하여 법원에 상간녀 또는 상간남 위자료청구를 구하는 소송이 급증하게 된 것입니다. 간통이 형법상 범죄에는 해당하지 않게 되었지만 민법상의 책임이 될 여지는 여전히 남아 있기에 불륜분쟁을 민사소송으로 해결하려는 수요가 풍선효과처럼 몰리게 된 것입니다.

 

여기서 의문스러운 부분이 생깁니다. 간통죄를 처벌하는 것은 위헌이라고 하여 없어졌는데 불이익은 어떻게 생기게 되는 것일까요. 이러한 차이를 이해하는 것이 곧 상간자소송을 방어하고 대등하는 것에 첫걸음이라 할 수 있습니다.

 

 

 

 

먼저 민법 제826조는 부부가 서로 동거(同居)하고 부양·협조해야 할 직분이 있다고 규정하고 있습니다. 두　사람이 같은 집에서 함께 살아야 하는 것이 막연한 도덕적 윤리에 그치는 것이 아니라 아예 법률에서 의무라고 명문으로 못 박아 둔 것입니다. ‘이성’(異姓)적 결합체로서 성적 관계를 유지하기 위해 동거를 하는 것입니다. 단순히 동거 자체만을 목적으로 한다면 룸메이트와 차이가 없겠죠.

 

이에 대법원 2013므2441 판결은 “이러한 동거의무 내지 공동생활 유지의 내용으로서 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실을 부담한다”라고 하여 새로운 의무를 파생시킵니다. 즉 법률상 동거의 내용 안에는 서로 성적으로 성실해야 할 의무도 있다고 보는 것입니다.

 

 

 

 

따라서 배우자 있는 사람이 다른 사람과 바람을 피는 것은 위와 같은 ‘성적 성실’ 위반이 됩니다. 즉, 민법에 위반하는 불법행위가 되는 것이지요. 이로 인해 손해를 배상할 의무가 있고 여기서 손해라 함은 외도로 인한 배우자의 정신적 고통이 되므로 결국 손해배상을 지급할 부담이 발생하게 되는 것입니다.

 

대법원 2013므2441 판결이 “일방이 부정을　저지른 경우에 다른 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 배상을 진다”라고 표현한 것은 위와 같은 원리에 기인합니다.

 

처음　상간자위자료소송피고의　입장이　되어 소장을 받게 되면 크게 당황하게 됩니다. 소장에서 적나라하게 주장 된 부정행위 내용에 죄인처럼 위축되거나, 실제보다 왜곡되거나 과장 된 주장에 억울함을 느끼기도 합니다.

 

그렇다면 상간자 소장에 어떻게 대처해야 할까요. 법리적으로 제재가 없다거나 경감시키는 방법 두 가지가 있습니다. 바람을 폈다고 하여 무조건 불법적인　책임이 생기는 것이 아닙니다. 대법원이 일관되게 판시하는 성립요건은 다음과 같습니다.

 

 

 

 

① 상대방이 ‘유부남’ 또는 ‘유부녀’라는 사실을 몰랐던 경우

 

앞서 설명한 것처럼 상간이　발생하는 근거는 민법상 ‘불법행위’에 해당하기 때문입니다. 그런데　이에 관한 민법 750조는 「고의 또는 과실로 인한 위법으로 타인에게 해를 가한 자는 그 를 배상할 의무가 있다」고 규정하고 있습니다. 교통사고도 고의나 과실이 없으면 책임을 지지 않듯이 타방이 현재 배우자가 있는 사람이라는 것을 모르고 교제를 하였다면 ‘성적 성실 위반’이나 ‘부부공동생활 방해’에 대한 고의나 과실도 인정되지 않기 때문에 위자료도 발생되지 않는 것입니다.

 

오히려 타인이 미혼이라는 말에 속아서 교제하였는데 알고 보니 유부남이었다는 것 자체가 피해일 수도 있습니다. 이에 서울중앙지방법원 2019가단5116392 판결도 “상대방이 결혼을 한 사람인지 여부는 성관계를 맺을 상대방을 선택할 때 매우 중요한 기초가 되는 사실이므로, 어느 일방이 자신의 혼인사실에 관해 적극적으로 허위사실을 고지하거나 착오에 빠지도록 명시적 또는 묵시적으로 유도하는　것은 모두 성적자기결정권을 침해하는 것으로 불법에 해당한다”고 판시하고 있습니다. 상간녀소송을 제기당했다면 단순히 유부남인 것을 몰랐다는 소극적 대처만 할 것이 아니라, 그 남자를 상대로 별도의 소송을 제기하여 적극적으로 대처하는 것도 소송전략입니다.

 

결국 앞서 사례의　A녀는 B남이 미혼인줄 알았으므로 C녀의 혼인침해에 대한 고의가 없기 때문에 상간녀 위자료　역시 부담하지 않으며, 오히려 A녀는 B남에게 성적자기결정을　침범한　것을　이유로 하는 청구소송을 제기할 수도 있습니다.

 

 

 

 

② 간통이나 부정행위를 하였을 것

 

상간자는 부부간의 ‘성적’(性的) 성실을 위반함에 한해 발생합니다. 반드시 성관계를 가져야 하는 것은 아니고 평소 “자기야”, “사랑해”라고 문자를 주고받는 것도 정조에 반하기 때문에 상간자책임이 발생되는　것에 해당할 수 있습니다. 그러나 단순 직장동료로서 친분만 있을 뿐이고 그 외 애정을 기초로 하는 행동이나 대화가 없었다면 정조에 반하지 않기 때문에 책임 역시 지게　되지 않게 됩니다.

 

앞서 사례의 A녀는 B남과 직장동료로서 친분만 있을 뿐 그 외 둘 간의 애정관계라 볼 수 있는 행동이 없었다면 법적　불이익　역시 면하게 되는 것입니다.

 

 

 

 

③ 공동생활에　해를　끼치거나 유지를 방해하였을 것

 

이러한　근거는 동거와 성적 성실을　부담하는　관계를 침범하였다는 것에 있습니다. 그런데 비록 법률상 혼인을 유지 중이기는 하지만 장기간 별거로 부부로서의 실체가 없고 이혼소송 진행 등으로 둘 간의　사이는 이미 파탄에 이른 경우는 어떨까요? 이런 경우는 상간자의 불륜으로 결혼생활이 망가진 것이 아니고 이미 파탄상태로서 보호받아야 할 사실이 없으므로 책임을　지지 않는 것입니다.

 

대법원 2011므2997 판결 역시 같은 맥락으로 “비록 두　사람이　아직 이혼하지 아니하였지만 장기간 별거 등의 사유로 실질적으로 공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 일방과 성적　시간을　보내더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 권리가 망가지는　해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다” 판시하였습니다.

 

결국 앞서 사례의 B녀와 C남은 이미 파탄상태에 이르렀고 이러한 상태에서 A남이 B녀와 교제를 한 것이라면 애초에 위 두 부부에 대한 침범이 있었다고 볼 수 없으므로, 상간남 민사적　제재　역시 생기지　않는 것입니다.

 

바람을 핀 것 자체는 인정하지만, 청구 된 금액이 과도하여 이에 대한 감액을 주장하는 경우도 있을 수 있습니다. 금액은 결국 정신적 고통의 크기로 산정됩니다. 그런데 이는 마음속에 있는 주관적 영역이기 때문에 결국 객관적 징표를 통해 위자료 액수가 결정됩니다. 금액 산정에 대표적인 기준은 다음과 같습니다.

 

 

 

 

즉, △ 혼인기간이 길수록 침해되는 부부관계의 정도도 크므로 증액사유에 해당하며 △ 자녀들이 많을수록 불륜으로 인한 정신적 고통도 크므로 위자료가 늘어날 수 있고 △ 부정행위 내용이 성관계까지 이르렀고 그 기간도 길고 횟수가 많을수록 증액사유가 되며 △ 불륜으로 인해 불화가 심화되어 별거에 이르렀다거나 이혼소송까지 제기되었다면 파탄정도가 크므로 위자료가 늘어날 수 있는 것입니다.

 

따라서 상간자위자료소송피고　입장에서　금액을 줄이고 싶다면 위와 같은 증액사유를 최대한 줄이는 방법으로 대응하여 감액받도록 하여야 합니다. 특히 민법 제751조 제2항은 위자료 지급방법에 관하여 「법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고」라고 규정하여 금액의 분납, 즉 할부로 지급해 줄 것을 요청해 볼 수도 있습니다.

 

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